汇业评论 | 横向价格垄断协议的违法判定方法——本身违法还是合理原则？
文 | 潘志成 汇业律师事务所 合伙人
一、小镇砖厂惹上了大官司
对于许多湖北省本地居民而言，南漳县东巩镇听上去都比较陌生。这个小镇位于湖北省襄阳市南漳县南部，地处湖北省中西部、襄阳、荆门、宜昌三市交界之地。根据百度百科的介绍，东巩镇有22个村，人口3.5万人，面积419平方公里。东巩镇的居民以种植和家禽养殖为主业，也有数家由个体老板经营的砖厂，生产、销售用于盖房子的红砖，每块价格在0.25-0.3元不等。前两年小镇上七家砖厂的老板因经营纠纷发生了一起诉讼，但这些砖厂老板万万没有料到，他们之间标的不足180万元的官司，竟然需要在省城武汉的中级人民法院进行一审，后来又在湖北省高级人民法院进行二审。
这七家砖厂在2012年底签订了《联合经营协议》，约定协议期内胡家嘴砖厂、楚玉砖厂生产的红砖由年年红砖厂和红岩砖厂分别按每块0.26元和0.28元的价格收购；而中原砖厂、永丰砖厂、信家沟砖厂这三家砖厂停止生产和销售，并由年年红砖厂每年分别给予44万元至55万元不等的补偿。通过这样的协议安排，七家原本相互打价格战的砖厂，变为仅由两家相对较大的年年红砖厂和红岩砖厂继续销售；两家砖厂红砖售价也根据《联合经营协议》的安排统一定价为每块最低0.30元，最高0.33元；五家相对较小的砖厂停产或停止对外销售，但也分得了利益。
后来按照协议停产的中原砖厂在2013年11月后就再未能拿到补偿款项，于是中原砖厂的老板张道先将年年红砖厂和红岩砖厂诉至南漳县法院，要求协议继续履行，并要求支付拖欠的补偿款及违约金合计近180万。南漳县法院在审理过程中发现该案涉及垄断民事纠纷，而根据《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》，垄断民事纠纷应由省会所在城市的中级人民法院一审管辖，遂将该案移送至武汉市中级人民法院，而该案最终又经过湖北省高院二审。
二、湖北省高院对案涉协议竞争效果的分析
湖北省高院二审判决认定七家砖厂的《联合经营协议》不构成垄断协议，其中一个重要理由是根据《反垄断法》第13条第2款以及《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条的规定，具有排除限制竞争效果的协议才构成垄断协议，而案涉协议的实施难以产生排除限制竞争的效果。
湖北省高院在判决书中写道：“张道先及协议他方举证了包括南漳政区图、矿产分布及砖厂区位图，同时在庭审时对联营运作模式、生产规模、利润来源及实际经营状况作出相对一致性陈述，结合协议目的条款约定、公众知悉的当地相关市场情况、砖块行业特点等事项，可初步证明案涉协议的实施难以产生在当地相关市场限制、排除经营者竞争的效果。”
湖北省高院的判决书还写道：“另通过一审庭审调查可知，东巩镇位于湖北省襄阳市南漳县南部，其境内有包括250、251号省道及肖双公路经过，境内或周边有周湾、老爷沟、马河、白云、盘龙水等多家生产红砖和水泥砖的砖厂，交通运输便利，客户可选择的生产经营者众多，红砖也非当地唯一可选的建材产品，因此案涉协议本身缺乏在相关市场破坏竞争环境、合力形成垄断的自然条件。此外，2013年11月7日协商中，各方关于“问题是一涨价，外面的砖就进来了，把机会给别人了，把市场占了，没的钱赚了”、“灰砂砖进来是因为价格搞的，灰砂砖便宜些，就跟你远安砖一样的，价格高了当阳砖进来”、“4、5分一提，外面的就进来了”等表述亦印证各方合作未形成明显的市场支配地位，协议实施前后难以产生合力限制当地砖块市场良性竞争的效果。”
换句话说，湖北省高院用相对朴素的语言对案涉联合经营协议的实际竞争效果进行了分析，包括东巩镇红砖市场的市场进入难易程度（250、251省道和肖双公里致使运输成本极低、东巩镇没有市场进入障碍）、供给替代（周湾、老爷沟、马河、白云、盘龙水的砖厂）和需求替代（用户可以选择水泥砖、灰砂砖及其他建材），还采用了假定垄断者测试的分析模式分析了年年红砖厂和红岩砖厂提价的可行性（4、5分一提，外面的就进来了，因而不具有提价的可行性，还举出了远安砖和当阳砖的实证分析例子），从而论证了案涉协议的实施难以产生排除、限制相关市场经营者竞争的效果。总而言之，小镇砖厂的限制性协议不足以造成排除限制竞争的不利后果。
然而，对竞争者之间的横向价格垄断协议进行竞争效果分析是否合适？如果从比较法的角度来对此问题进行回答，我们可以看到在美国反托拉斯法执法史上也有非常类似的案例，而美国最高法院在该等案例判决书中则给出了截然相反的意见。
三、SOCONY的舞伴计划
美国被称为反垄断法的母国，而美国的反垄断法发端于1890年颁布的《谢尔曼反托拉斯法》，目标直指洛克菲勒等大财阀通过托拉斯（trust）所控制的石油帝国，钢铁帝国、铁路帝国等。谢尔曼参议员在《谢尔曼反托拉斯法》的国会立法辩论时称：“我们不能容忍一个政治上的国王对我们进行统治，同样我们也不能容忍一个经济上的国王来决定我们的生活必须品应如何生产、运输、销售。”《谢尔曼法反托拉斯法》第1条即宣布任何限制州际间贸易或商业的合同、联合或合谋为非法。《谢尔曼反托拉斯法》颁布之后，美国司法部经过对美国标准石油公司多年的诉讼，最终由美国最高法院在1911年判决美国标准石油公司违反《谢尔曼反托拉斯法》，并判决将洛克菲勒的石油帝国肢解为43家独立的地区性企业。
标准石油公司被肢解后，残存下来的43家地区性企业当中有一家地区性石油企业在名称中仍保留了标准石油公司的名称（Standard Oil），叫Standard Oil Company of New York ，根据首字母缩写简称为SOCONY，SOCONY公司仍在美国中西部地区石油市场上继续惨淡经营。在1930年代美国大萧条期间，美国中西部地区的石油业也受到严重冲击，每加仑油价甚至低于2美分。当时市场上的还有一些小炼油厂商不断以更低价格的石油（又被称为“热油/hot oil”）冲击市场，致使原本就产能过剩、入不敷出的许多炼油企业纷纷倒闭。为了稳定油价，避免破坏性竞争，SOCONY等在该区域相对大型的炼油厂商制定和实施了所谓“舞伴计划/dancing partner program”，即由大型炼油厂商配对选择小型炼油厂商，由大炼油厂商按协商确定的价格收购小炼油厂商手中的热油，防止热油直接流入市场冲击价格。通过“舞伴计划”的实施，至1936年初，包括威斯康辛州中西部地区的石油价格回升至每加仑5美分。
如果将SOCONY等炼油厂商的舞伴计划与东巩镇七家砖厂的联合经营协议进行对比，可以看到二者同样是由大厂商（年年红砖厂和红岩砖厂）收购小厂商（胡家嘴砖厂、楚玉砖厂）的产能，从而阻止小厂商（五家小砖厂）进行价格竞争，并最终实现大厂商主导的价格提升。东巩镇七家砖厂制定和实施的《联合经营协议》，也可以视为是东巩镇砖厂的“舞伴计划”。
然而就在此时，美国司法部对SOCONY等参与“舞伴计划”的27家炼油厂商和56个个人提起诉讼，称这些被告的行为构成价格垄断合谋，因而违反《谢尔曼反托拉斯法》第1条。案件经过一审判决美国司法部胜诉、二审判决美国司法部败诉、最终打到美国最高法院。
四、道格拉斯大法官闻名遐迩的脚注
美国最高法院终审判决认定SOCONY等石油公司和个人构成垄断合谋，道格拉斯大法官主笔撰写了法庭判决意见，而判决意见中一个篇幅长达800余字的脚注（Footnote 59）在美国反托拉斯法学界中闻名遐迩。
如前所述，SOCONY公司原本已是标准石油公司肢解后剩余的残部，难称其具有市场力量。而在大萧条背景下，为避免企业大面积倒闭，连刚刚上台的罗斯福总统都提出百日复兴计划（特朗普总统也有复兴美国的百日计划），并颁布国家工业复兴法案（后来被美国最高法院判决认定违宪），鼓励区企业联合，避免恶性竞争。为此SOCONY等被告抗辩称其舞伴计划旨在稳定市场价格、复兴经济，而且地区性炼油厂商根本没有能力影响市场价格。但这些抗辩理由被道格拉斯大法官在其判决书中予以无情驳斥，而判决书中的一个脚注（即脚注59），更是通过800字的篇幅，阐述对于价格垄断协议，无论其是否具有实际限制竞争的市场力量或效果均应予以禁止，因为其具有破坏“市场经济的中枢神经”的现实或潜在危险性。
道格拉斯大法官在脚注59中这样写道：“根据司法部的指控，威斯康辛中西部地区石油价格因被告的合谋行为而上涨的证据非常重要，因为可以根据被告在该价格上涨地区销售石油的事实来确立威斯康辛西区法院对本案的管辖权。为此，我们在考虑本案被告是否构成违法，需要考虑的因素包括被告是否利用其市场力量固定价格。但是这并不意味着具有固定价格的目的和固定价格的市场力量，一定是判定被告违反谢尔曼法第1条的必要构成要件。的确，被告是否有市场力量或能力实施犯罪，对于认定被告是否实施了其所意图的犯罪而言必须要考虑，但是先例判决已确立的原则是即便被告在客观上无能力实施犯罪，其仍然可因图谋犯罪而被认定有罪。同样，在先例判决已确立的原则中，谢尔曼法所禁止的合谋犯罪，并不需要在合谋行为之外，还有其他公然实施行为才构成犯罪。谢尔曼法第1条禁止限制贸易或商业的合同、合并或合谋，无论该等一致的合谋行为是在萌芽状态、或者是在未遂或流产的状态、还是在成功实施的状态。而且，究竟有多少州际间贸易受到限制也不重要，因为谢尔曼法第1条所禁止是具有此类性质的限制行为，与有多少贸易量受影响无关。据此，即便被告没有任何公然实施的行为，也即便参与合谋的各方事实上没有能力完成其合谋计划，也即便合谋行为仅仅影响了一小部分州际间贸易，只要被告有合谋行为，均仍构成对谢尔曼法第1条的违反。
进一步而言，无论普通法如何判定价格固定协议的性质，谢尔曼法对于此类协议给予了更为宽泛的禁止。价格固定协议也许并不旨在消除所有的价格竞争，而制定和参与该等价格固定协议的组织也许并不具有控制市场价格的能力，但这并不意味着协议所固定的价格对于参与协议的组织成员没有任何影响。
价格固定协议能否起作用取决于许多因素，例如竞争策略、参加协议各方在相关产业中的地位、价格政策所基于的计算公式等等。但无论该等价格固定协议能否从经济学角度来论证其是否具有正当性，法律并未允许对此类协议合理性的探究。所有价格固定协议均应予以禁止，因为其具有破坏市场经济中枢神经的现实或潜在危险性。
根据先例判决，被告具有或实施可以完成其图谋目标的市场力量，仅在被告被指控违反谢尔曼法第2条、垄断贸易或商业的任何部分时，才会构成重要的考虑因素。在认定该等犯罪时，被告的意图以及被告是否具有产生犯罪结果的市场力量，才会构成必要的构成要件。然而，谢尔曼法第1条所禁止的合谋犯罪与第2条所禁止的垄断犯罪分属两条区别明显的犯罪，即便第2条垄断犯罪也具有限制贸易的属性，在此意义上与第1条合谋犯罪具有一定重合。仅有在将两条不同条文所规定的犯罪搞混淆的情况下，才会得出违反第1条构成价格固定合谋需要具有实施固定价格的市场力量的证据。”
五、结语
诚然，对于垄断协议违法性质的判定，究竟是采用本身违法原则还是合理原则，美国最高法院已经通过范密苏里案、埃迪斯顿案、标准石油公司案、芝加哥贸易协会案、SOCONY案以及后来的丽晶案等一系列案件不断发展。对于有些垄断协议例如纵向价格固定协议，法院已不再坚持本身违法的判定原则，而是考察限制行为背后的合理性；然而就横向价格固定协议而言，美国最高法院从未动摇过可直接采用本身违法原则判定其违法性质的立场。道格拉斯大法官在SOCONY案判决意见的脚注59，仍然是所有横向价格固定协议无法绕开的屏障，就如同一个图钉一样，将本身违法原则牢牢地钉在违法判定方法的版图当中。
如果参考道格拉斯大法官的判决意见，东巩镇砖厂的联合经营协议是否构成违法协议？法院是否需要考虑这些小镇砖厂是否具有能力影响价格？对此道格拉斯大法官在脚注59中已经给予了透彻的解释和雄辩的回答：哪怕这些小镇砖厂事实上没有能力影响市场价格，砖厂之间的横向价格固定协议也应被认定构成违法，因为这样的行为具有破坏市场经济中枢神经的现实和潜在危险性。